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换言之,这种相信可以获得同样效果是促进法律不断发展的一个心理机制。

1997年《刑法》第一百三十三条对这类情形是没有明文规定的。正如凯尔森所说,科学的法学理论的出发点,是日常生活中法律一词的通常使用。

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在欧洲中世纪以及近代初期,一些极端自然法学理论主张者认为,只有意志而无理性或不符合自然法的法律不是法律。理论来源于实践在分析理论与实践的关系的同时,既强调了两者的联系,也坚持了两者的区别。在法学实证的观察、归纳、分析的方法中,一种可能[60]在实证的自然科学或实证的其他社会科学学科中得以存在的极富成效(或者较为富有成效)的推论和结果,则是极易如履薄冰、瞬息即逝,甚至形同虚设。更需注意的是,我们并不知道,并且无法预测,在将来的社会实践中人们将会怎样探讨性地使用这些法律词汇。但是,科学式的法学研究必然依赖资源的有效支持,至少就实证材料而言是如此。

法律实践中,法律语词的争议性使用,尤其是探讨性使用,更凸显这种科学主义的困境。我们实在没有理由,也无资格,认为自己法学知识中的掺杂历史偏见的价值判断、认知判断,可以成为力排他者的唯我独尊,从而没有理由与资格,将自己摆在貌似公允的外在立场,论说法学知识的低高进化。[55]相关因果情节问题的文学理论参见孙绍振:《文学创作论》,海峡文艺出版社2004年版,第476 ~477页。

最重要的,两种逻辑的交替运作,可使当事人、一般群众议论和办案人员判断保持必要的张力。此缘由是:无论自认为的正确,还是他者认可的正确,其真实存在甚或仅为一种可能的存在,亦常能成为参与讨论的激励,且常能成为维护主审者地位和协助主导行动的动力。因为,自我发现荒谬,等于自我教育,进而等于更易倾听相对有益的审判意见。本文侧重文学进入时,仍将使文学与法律两方面相互交叉以展开主题,并以法学问题—一种审判方式的可能的运行逻辑—为讨论目标。

就因果关系偏好和一事归一事偏好的对立与纠缠看,之中隐含了另一重要问题:如何降低审判权力成本。本文如此借助,与之有别,意在获得与事物真实相似的一种可能性,这是指,如果在文学作品中看到的事件、情节等故事发展逻辑在现实中有可能存在,此便是重要的。

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参见[美]戴维·迈尔斯:《社会心理学》(第8版),侯玉波、乐国安、张智勇译,人民邮电出版社2005年版,第132页。[112]前注[29],袁静书,第54页。第三,关于说媒:①某群众说,媒婆也不对,见天起来,黑口黄牙,尽想得哄人吃人,要是没这号子人,也就少些是非。[110]前注[22],韩起祥书,第95~96页。

[114]前注[22],韩起祥书,第2页。[39] 若只是阅读原判决书,便会出现一个疑问:张柏参与抢亲并自己拖出封捧儿,为何未判刑罚?从判决书的逻辑看,张金才等抢亲受到刑罚缘于使群众恐慌,并使社会秩序混乱,张柏参与抢亲且亲自拖出封捧儿,同样使群众恐慌,并致社会秩序混乱,似应类似刑罚。[7]此观点大致情形,参见强世功:权力的组织网络与法律的治理化—马锡五审判方式与中国法律的新传统,载北大法律评论编委会编:《北大法律评论》(2000年第3卷第2辑),法律出版社2001年版,第3~5页。故马锡五说,抢亲者若当初听劝,不极端行事,听从乡长和群众尤其是政府的调停,也不会受罚。

本文所称运行逻辑,指规律往复的机制。而前面第四节案情文学讨论的两作品中因果交代、冲突推进,明确预示了此现象的逻辑前提。

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就此论,疑问之所以存在,亦缘于看得见的实践预期制约着研究的理论能力,换言之,人们易以法律活动细节营造的可能性,审视相关学术思考的意义。④封张二人婚姻自主有效。

[6]此观点例子,参见张卫平:回归‘马锡五的思考,载张卫平主编:《民事程序法研究》(第五辑),厦门大学出版社2010年版,第56~59、68~70页。[120]前注[29],袁静书,第35页。两作者在作品中,非常注重纠纷情节的合理交待、审判细节的合理安排,尤其不回避该案处理过程的各种意见冲突和矛盾,始终以不断化解冲突和矛盾为线索以推进故事的展开,最后以马锡五审判作为结局。但这里需注意,基层司法过程中,一般既允许也认同当事人的事实辩论,在此,这种辩论的存在虽意味着标准、现代式的司法过程尤其是诉辩制颇欢迎的愈辩愈明目标,然而又意味着,办案者通过辩论可获得原未觉察却又必要的联系认识,即让办案者发现启发性的因果联系,以全面恰当掌握事实。依本文看,对张柏未罚疑问可作如下解释。故概言之,本文全面推进法律与文学的主旨,并视之为关于马锡五审判方式的新的研究路径。

[83]前注[22],韩起祥书,第88页。评论以顺带绕过的方式,回避了张柏在抢亲中究竟扮演了什么角色的情节,却集中表明群众对断散封张婚姻不满。

③封彦贵之错非张金才聚众抢婚的理由,张等抢婚使群众恐慌,使社会秩序紊乱。[107]在张金才一方,最重要的目的即婚娶成功,目的达到则抢亲处罚引来的不快容易消散,故当法庭支持婚姻有效时,其在法庭人员陪同下,向封彦贵满面笑容且主动作揖打招呼,说亲家,这可……可对不起你咧。

[110]经此,抢亲包括抢亲引发的处罚,未必导致婚姻失去和睦基础。李家祥:‘马锡五审判方式及其司法理念—以封捧儿‘婚姻申诉案为分析样本,《西南政法大学学报》2009年第4期,第99~101页。

[7]第四,政法策略论,即将马锡五审判方式与政党的政治目的勾连起来,视其为政党全面政治战略的一部分。判决书提到,一般群众对初审结果不满,从现在资料信息看,不满主要针对断散封张二人婚姻而言(见后文)。而针对上述作品,在相关的文学研究中,已有学者指出这点,即尽管以原事件基本情形为依据,但作为丰富故事具体内容的某些素材具有推测成分,[21]甚至某些原有的事件被略作修改(参见后文)。最后讨论一个问题,即有读者可能认为,本文探索的马锡五审判源于文学作品,如此,探索的与之相关的马锡五审判方式究竟是原本的法律意义的,还是塑造的文学意义的,似成疑问。

当然,本文的相关主旨,亦不同于文学界的努力,后者侧重文学与法律如何相互协作以治理社会,本文却倾向于文学中的法律,[36]并推进、丰富可归属文学中的法律范畴的本文前面已提到的可能性概念,及其对法学研究的意义。[89]前注[22],韩起祥书,第89~90页。

③封彦贵处苦役并处没收卖婚所得。为何? 以往法学界研究及相关资料对此似均无提及。

李喜莲:马锡五审判方式的‘回归与未来,《求索》2010年第5期,第130~131页。[118]参见前注[29],袁静书,第42页。

照顾风俗和人情,父老的意见我尊重,犯法的也要受处分……[94] 除张金才、封彦贵、媒婆、朱姓富人外,一般群众关于抢亲、卖婚的意见,渐趋一致,关于说媒,却显意见犹豫未定,马锡五以此为基础,同时兼顾政府权威和政治治理设想,从法律角度出发以两个决定平衡群众的讨论:①针对抢亲,断定抢亲属扰乱地方惊四邻,[95]以其为理由,使群众讨论呈现的一事归一事和事出有因的纠结关系,最终走向以一事归一事为原则。此书所记人名,某些可能有误,如封捧儿记为封棒儿、张德赐记为张得赐,本文参照张希坡所述使用人名,参见前注[1],张希坡书,第176页。基层司法 你是从群众泥土里长出的一棵树,群众泥土是你智慧的源泉……能深入、能显出。如因果追索尤其是一般群众参与讨论的因果追索,可使办案者减少讨论精力而更注意甄别,同时,可使办案者易成中立者而避开指责压力,[123]但庭审却需更多时间,也易遭遇办案拖沓埋怨。

九、结语 马锡五审判方式是重要的,重要之原因,既在于曾经或继续被政治竭力推崇,也在于当下我国基层司法中的确存在自觉模仿,但更在于,其可能体现了对基层司法中普遍性机制矛盾如何解决的一种路径,此路径,蕴含了具体的运行逻辑,其或许清新且有朝气,也或许富有吸引后来者推陈出新的能力。其中提到马锡五如何具体教育当事人。

[45] 这种忧虑是可理解的,但其依据的张柏未罚疑问的逻辑本身则有疑问。赋予每一环节以某些是非辨别的可能性,预示着案情在法律之外的社会伦理、财富优势上,并非全然是不可证否的,更预示着,之中参与者与旁观者,有理由提出各种不同的意识形态层面的意见。

第二,关于卖婚:①张金才称,封彦贵谁说你有人心肠,尽拿女儿做买卖。对观察者而言,这是指,只有知晓一种审判方式如何能像亲历诉讼以展开、推进、收结,其路线图如何能细致描绘,之中规律往复的机制方可准确定位、干净剥离。

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